PIRKIMO SĄLYGOS IR JŲ TINKAMUMAS
2023 vasario 2 d. nutartis, priimta civilinėje byloje Nr. e3k-3-10-469/2023
Ieškovės UAB „Dekbera“ (toliau – Ieškovė) kasacinį skundą atsakovei Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentui prie Vidaus reikalų ministerijos (toliau – Atsakovė) ir BĮ Bendrajam pagalbos centrui. Atsakovė vykdė tarptautinį viešąjį pirkimą atviro konkurso būdu „Bendrojo pagalbos centro informacinės sistemos sukūrimas ir įdiegimas“ (CVP IS skelbtas 2020-06-28; viešojo pirkimo Nr. 494812; toliau – Pirkimas). Ieškovė ginčijo „pirkimo sąlygų 14.2 punkto b papunkčio bei Techninės specifikacijos 199.6 punkto sąlygų teisėtumą ir paršė pripažinti jas neteisėtomis.
Pirkimo sąlygų 14.2 punkte nustatytas kvalifikacijos reikalavimas: „Tiekėjas per paskutinius 6 (šešis) metus arba per laiką nuo tiekėjo įregistravimo dienos (jeigu tiekėjas vykdė veiklą mažiau nei 6 (šešis) metus) iki pasiūlymų pateikimo dienos turi būti tinkamai įvykdęs sutartį (-is), kurios (-ių) vertė ne mažesnė nei 1.300.000,00 Eur be PVM. Sutarties (-čių) vykdymo metu sukūrė ir (ar) modernizavo ir įdiegė informacinę (–es) sistemą (-as), kurioje (-se): a) yra įdiegtas AML (angl. Advanced Mobile Location) arba lygiavertis funkcionalumas; b) yra įdiegtas GSM/UMTS (2G/3G) vietos nustatymo duomenų priėmimo, apdorojimo ir pateikimo funkcionalumas“. Ieškovės manymu, Pirkimo sąlygų 14.2 punkte neteisėtai reikalaujama, kad tiekėjas turėtų patirties vykdydamas sutartis išimtinai tik dėl tokių informacinių sistemų, kuriose yra AML (angl. Advanced Mobile Location) arba lygiavertis funkcionalumas ir GSM/UMTS (2G/3G) vietos nustatymo duomenų arba lygiavertis funkcionalumas.
Pirkimo Techninės specifikacijos 199.6 punkte nustatyta: „Paaiškinimas. PT pajėgų vienetų koordinatės gaunamos iš: a) PT pajėgų vienetų judriųjų terminalų, kurių programinė įranga yra šio pirkimo objektas, todėl sąsaja ir jos specifikacija yra Tiekėjo atsakomybė. b) TETRA judriųjų terminalų per Motorola Solutions gamintojo Dimetra radijo ryšio tinklo API. Tiekėjas yra atsakingas už prieigos prie Motorola Solutions Dimetra radijo ryšio tinklo API gavimą ir naudojimą. c) Iš Pagalbos tarnybų naudojamos programinės įrangos. Detalioji sąsajų specifikacija yra pateikta perkamos programinės įrangos techninės specifikacijos dokumento prieduose Nr. 3, Nr. 4 ir Nr. 10“. Ieškovės nuomone, Techninės specifikacijos 199.6 punktas pažeidžia Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) 37 straipsnio 3 dalies reikalavimą, nustatantį, kad techninė specifikacija turi užtikrinti konkurenciją ir nediskriminuoti tiekėjų. Ieškovės nuomone, šiuo reikalavimu buvo suteiktas nepagrįstas konkurencinis pranašumas subjektams, kurie yra gamintojos „Motorola Solutions“ DIMETRA radijo ryšio tinklo atstovai rinkoje ir jau turi prieigą prie radijo ryšio tinklo aplikacijų programavimo sąsajų (API).
Komentaras:
Byla svarbi dėl pirkimo sąlygų tinkamumo ir ypatingomis aplinkybėmis siekiant formuluoti griežtas pirkimo sąlygas (be alternatyvų). Lietuvos Aukščiausiasis Teismas išaiškino, kad Bet koks specifinių reikalavimų tiekėjų kvalifikacijai įtvirtinimas savaime siaurina potencialių pirkimo dalyvių ratą ir taip riboja konkurenciją; konkurencijos ribojimas gali būti pateisinamas, jeigu yra objektyviai pagrįstas; konkurencijos ribojimas negali būti pateisinamas vien pirkimo objekto išskirtinumu ir viešojo intereso tenkinimo poreikiu (nutarties 30–32 punktai). Taigi, teismo argumentas, kad ieškovė neįrodė, jog ginčijamas reikalavimas tiekėjų kvalifikacijai riboja konkurenciją, yra nepagrįstas. Kitas svarbus aspektas – PO turi prisiimti atsakomybę dėl ydingų sąlygų formuluočių, net jei sprendimus dėl specifinių sąlygų sąlygojo ne jos priimti sprendimai ( dėl sąlygos gauti „Motorola Solutions“ naudoti DIMETRA vidiniu radijo ryšio tinkl). Teismas nurodė, kad nepagrįsti reikalavimai reikalauti teisės prie uždaros sistemos prisijungimo, kai toks subjektas, nevykdo veiklos Lietuvoje ir atsisako tokią prieigą suteikti.
Citatos:
• Reikšminga ginčo Pirkimo sąlygai vertinti įrodinėtina aplinkybė, kuriai nustatyti buvo skirta teismo ekspertizė, – ar reikalavimas tiekėjams turėti konkrečios GSM/UMTS diegimo patirties yra objektyviai pateisinamas dėl Pirkimo objekto, kaip informacinės sistemos, techninių ypatumų. Vertinant skundžiamame teismo sprendime cituotų ekspertizės aktų turinį pažymėtina, kad iš esmės abu teismo ekspertai pripažino, jog programuotojas, kuris turi skambinančiojo vietos nustatymo funkcionalumų integravimo į kuriamą arba modernizuojamą informacinę sistemą patirties, yra kompetentingas įdiegti ir GSM/UMTS skambinančiojo vietos nustatymo funkcionalumą, įvykdyti išorinių sistemų integracijas su kuriama ar modernizuojama informacine sistema. Atkreiptinas dėmesys, kad O. Vasilecko išvadoje tik papildomai įvardytos rizikos, kai šį funkcionalumą diegia anksčiau konkretaus GSM/UMTS funkcionalumo nediegęs tiekėjas, ir nėra paneigiama, kad toks tiekėjas būtų nepajėgus integruoti aptariamo funkcionalumo. Teisėjų kolegija nusprendžia, kad argumentas, jog reikalavimas turėti specifinės patirties integruojant būtent GSM/UMTS funkcionalumą pateisinamas siekiu sumažinti diegiamos sistemos veikimo klaidų riziką, vertintinas kaip abstraktus (toks argumentas gali būti keliamas bet kurio viešojo pirkimo atveju), negrindžiamas diegtinos informacinės sistemos techniniais ypatumais ir nepagrindžiantis objektyvios būtinybės nustatyti specifinius reikalavimus tiekėjams ir jų proporcingumo – minėta, pirkimo objekto svarba savaime nepateisina tiekėjų konkurencijos suvaržymo (nutarties 32 punktas).
• Taigi, dėl eksperto išvados įrodomosios reikšmės sprendžiama pagal jos turinį, išvados išsamumas (formos – argumentų gausa) nėra jos patikimumo vertinimo kriterijus. Šiame kontekste mutatis mutandis (su būtinais (atitinkamais) pakeitimais) aktuali kasacinio teismo praktika, kurioje pripažinta, kad pateiktų tyrimų gausa nelemia jais patvirtintų išvadų patikimumo; ar įrodymai, kaip informacija, yra tikslūs ir detalūs, sprendžiama pagal turinį (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. gegužės 16 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-230/2013). Be kita ko, svarbu tai, ar ekspertas atsakė į užduotą klausimą ir kaip jo pateikta išvada koreliuoja su byloje nustatomomis aplinkybėmis.
• Reikšminga ginčo Pirkimo sąlygai vertinti įrodinėtina aplinkybė, kuriai nustatyti buvo skirta teismo ekspertizė, – ar reikalavimas tiekėjams turėti konkrečios GSM/UMTS diegimo patirties yra objektyviai pateisinamas dėl Pirkimo objekto, kaip informacinės sistemos, techninių ypatumų. Vertinant skundžiamame teismo sprendime cituotų ekspertizės aktų turinį pažymėtina, kad iš esmės abu teismo ekspertai pripažino, jog programuotojas, kuris turi skambinančiojo vietos nustatymo funkcionalumų integravimo į kuriamą arba modernizuojamą informacinę sistemą patirties, yra kompetentingas įdiegti ir GSM/UMTS skambinančiojo vietos nustatymo funkcionalumą, įvykdyti išorinių sistemų integracijas su kuriama ar modernizuojama informacine sistema. Atkreiptinas dėmesys, kad O. Vasilecko išvadoje tik papildomai įvardytos rizikos, kai šį funkcionalumą diegia anksčiau konkretaus GSM/UMTS funkcionalumo nediegęs tiekėjas, ir nėra paneigiama, kad toks tiekėjas būtų nepajėgus integruoti aptariamo funkcionalumo. Teisėjų kolegija nusprendžia, kad argumentas, jog reikalavimas turėti specifinės patirties integruojant būtent GSM/UMTS funkcionalumą pateisinamas siekiu sumažinti diegiamos sistemos veikimo klaidų riziką, vertintinas kaip abstraktus (toks argumentas gali būti keliamas bet kurio viešojo pirkimo atveju), negrindžiamas diegtinos informacinės sistemos techniniais ypatumais ir nepagrindžiantis objektyvios būtinybės nustatyti specifinius reikalavimus tiekėjams ir jų proporcingumo – minėta, pirkimo objekto svarba savaime nepateisina tiekėjų konkurencijos suvaržymo (nutarties 32 punktas).
• Apibendrindama išdėstytus argumentus teisėjų kolegija konstatuoja, kad Pirkimo sąlygų 14.2 punkto b papunkčio sąlyga nepagrįstai riboja tiekėjų konkurenciją, neatitinka proporcingumo reikalavimo, todėl yra neteisėta ir naikintina. Techninės specifikacijos 199.6 punkto nuostata, jog tiekėjas yra atsakingas už prieigos prie gamintojos „Motorola Solutions“ DIMETRA radijo ryšio tinklo API gavimą ir naudojimą. Šia Pirkimo sąlyga perkančioji organizacija nustatė reikalavimą tiekėjui pateikti ne tik Pirkimo objektą (kuriamą informacinę sistemą), bet ir kitos, jau sukurtos ir jos valdomos programinės įrangos komponentą – API, kurio gavimo galimybė susieta su Pirkime nedalyvaujančio trečiojo asmens gamintojos „Motorola Solutions“ nustatytomis sąlygomis.
• Teisėjų kolegija konstatuoja, kad nors byloje tinkamai neištirta (nepaneigta ir nepatvirtinta) faktinė aplinkybė, ar 2006 m. viešajame pirkime „Skaitmeninio mobilaus radijo ryšio sistema ir jos įdiegimas visoje šalies teritorijoje“ valstybės per Vidaus reikalų ministerijos sistemos institucijas įsigytos gamintojos „Motorola Solutions“ DIMETRA radijo ryšio tinklo API yra atviro tipo, t. y. visiems laisvai prieinamos, tačiau bylos duomenys sudaro pakankamą pagrindą pripažinti, kad pagal pradinio viešojo pirkimo sąlygas perkančioji organizacija turėjo galimybę užsitikrinti prieigos prie gamintojos „Motorola Solutions“ DIMETRA radijo ryšio tinklo API suteikimo tretiesiems asmenims galimybę; jeigu dėl kokių nors priežasčių (savo neapdairumo, siekio išvengti administracinės naštos ar dar kitų priežasčių) valstybės institucija šia galimybe nepasinaudojo, neigiami padariniai (papildomos išlaidos API prieigoms gauti (taigi ir išaugusi Pirkimo kaina), konkurencijos ribojimas) tokias prieigas suteikiant tik gamintojos „Motorola Solutions“ pasirinktiems subjektams, šiai neturint jokios atsakomybės dėl atsisakymo suteikti prieigas, negali būti perkeliami potencialiems naujo viešojo pirkimo dalyviams. Priešingas vertinimas reikštų neteisėtą pusiausvyrą tarp perkančiajai organizacijai ir viešojo pirkimo dalyviams tenkančios rizikos siekiant pirkimo rezultato; pagal kasacinio teismo praktiką situacijos, kai perkančioji organizacija tiekėjui perkelia pernelyg didelę riziką, vertinamos kaip lygiateisiškumo principo pažeidimas (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. kovo 8 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-94/2013 ir joje nurodytą kasacinę praktiką).